Certaines clauses inspirées du droit anglo-saxon ont pour vocation de prévenir les blocages susceptibles de mettre en péril une entreprise. La clause dite « buy or sell », appelée aussi « américaine » ou « texane », appartient à cette catégorie.
Contrairement à une clause d’agrément ou de préemption qui encadre simplement la cession de titres, elle met en place un mécanisme radical : l’un des associés propose un prix pour racheter l’autre, et ce dernier doit choisir soit de vendre ses titres à ce prix, soit de racheter les titres de l’initiateur pour le même montant. L’objectif est de sortir rapidement d’une impasse et d’assurer la continuité de l’activité. Voici ce qu’il faut savoir.
Une clause de sortie taillée pour les situations d’impasse
Apparue aux ÉtatsUnis pour résoudre les litiges entre associés d’entreprises familiales, la clause buy or sell est désormais utilisée en France dans les sociétés à capital fermé. Elle porte un nom évocateur : l’un vend ou l’autre achète, mais le statu quo n’est plus permis.
La Cour de cassation l’a reconnue en 2009, puis à nouveau en février 2025, en précisant que cette clause ne laisse pas la fixation du prix à la seule volonté d’une partie et qu’elle est conforme à l’article 1591 du Code civil, qui exige que le prix d’une vente soit déterminé ou déterminable. Cette jurisprudence rassure les praticiens : une clause buy or sell bien rédigée est licite dès lors que le prix proposé par l’initiateur est suffisamment sérieux pour que le destinataire puisse acheter à son tour à ce même prix. En conséquence, la clause crée une incitation forte à l’équité : le premier offreur n’a aucun intérêt à proposer un montant dérisoire, car il sait qu’il pourrait être obligé de céder ses propres titres à ce prix.
Dans la pratique, cette clause est pensée pour des SAS dont le capital est détenu par deux associés à parts égales ou deux groupes d’associés de même poids. Un désaccord durable sur la stratégie, la rémunération ou un investissement peut paralyser la société, notamment parce que les décisions extraordinaires exigent l’unanimité ou une majorité qualifiée. Sans mécanisme de déblocage, la situation peut conduire à une impasse juridique préjudiciable pour les salariés, les clients et les partenaires financiers. La clause buy or sell permet de sortir du conflit en concentrant le capital entre les mains d’un seul associé : l’entreprise devient ensuite une SAS unipersonnelle (SASU), ce qui ne remet pas en cause sa personnalité morale mais la rend plus maniable pour l’avenir.
Le fonctionnement : un mécanisme de roulette russe maîtrisé
Le principe est simple et redoutablement efficace. Lorsqu’un conflit sérieux survient et que les conditions de déclenchement prévues par les statuts ou le pacte d’associés sont réunies, un associé envoie une offre d’achat à l’autre. Il y indique le prix par action qu’il propose pour racheter l’intégralité de ses titres. Le destinataire dispose d’un délai contractuellement prévu – souvent trente jours – pour faire son choix : soit il accepte de vendre ses titres au prix proposé, soit il déclenche l’effet miroir et rachète l’intégralité des titres de l’initiateur au même prix unitaire. À l’issue de ce délai, celui qui n’a pas pris sa décision est réputé vendre ses titres. Le transfert des actions se fait alors selon les modalités définies (signature d’un acte, paiement comptant ou échelonné, etc.).
Trois grandes variantes coexistent :
- la clause américaine dite « shotgun », dans laquelle le prix est librement fixé par l’initiateur ;
- la clause texane, qui prévoit qu’en cas de refus de l’offre initiale, le destinataire peut formuler une contreoffre à un prix différent, charge à l’initiateur d’acheter ou de vendre à ce nouveau prix ;
- le mécanisme assisté par un expert indépendant, où la valeur de l’entreprise est établie par un tiers, ce qui peut rassurer les parties lorsque la valorisation est complexe.
Quel que soit le modèle, la logique demeure la même : l’initiateur prend un risque et s’engage contractuellement à acheter ou vendre selon la réponse de son cocontractant. Cette symétrie protège l’équilibre des forces et garantit que la valeur proposée sera jugée acceptable par les deux parties.
Statuts ou pacte d’associés ? Une question de publicité et de sanction
La SAS offre la possibilité d’insérer la clause buy or sell dans ses statuts ou dans un pacte extrastatutaire. Le choix dépend du degré de confidentialité recherché et du niveau de contrainte souhaité. Les statuts sont des actes constitutifs soumis à publicité : ils doivent être déposés au greffe et sont consultables par les tiers. Insérer la clause dans ce document la rend opposable à tous les associés actuels et futurs et lui confère une force exécutoire. En cas de nonrespect, l’associé fautif peut être condamné à des dommages et intérêts voire à une exécution forcée, et les décisions prises en violation de la clause peuvent être annulées. L’avantage est donc une très forte coercition, mais au prix de la transparence : toute personne peut connaître l’existence de ce mécanisme de sortie.
Le pacte d’associés, en revanche, est un contrat synallagmatique conclu entre certains associés. Il est confidentiel, n’a pas à être publié et peut donc contenir des modalités plus adaptées à la situation personnelle des parties. Seuls les signataires y sont soumis. Si un associé refuse de respecter la clause, l’autre ne peut obtenir que des dommages et intérêts ou exiger la réalisation forcée par le jeu des articles 1217 et suivants du Code civil, sans remettre en cause la validité des décisions sociales.
Astuce : c’est pour préserver la confidentialité des termes et éviter d’effrayer de potentiels candidats à l’entrée au capital que les start-ups en phase de levée de fonds choisissent souvent de prévoir la clause de buy or sell dans le pacte signé avec les investisseurs.
Les critères de déclenchement : désaccord grave et persistant
Le caractère extrême de la clause impose de bien encadrer les conditions de son activation. La jurisprudence exige un désaccord grave et persistant, susceptible de paralyser le fonctionnement de la société et de porter atteinte à l’intérêt social. Les statuts ou le pacte doivent définir ces notions : divergence irréconciliable sur la stratégie, blocage lors de l’approbation des comptes, refus systématique des décisions collectives, mise en danger de la continuité de l’entreprise, etc.
Pour éviter des recours abusifs, les parties peuvent prévoir une phase de médiation obligatoire ou une convocation du comité stratégique avant que la clause soit déclenchée. L’associé qui invoque la clause devra motiver sa décision et démontrer la réalité du blocage.
Le respect de la bonne foi dans l’exécution du contrat est primordial : l’associé majoritaire ne peut pas déclencher la clause pour écarter son minoritaire sans justification, et le minoritaire ne peut pas l’invoquer pour bénéficier d’une rente. Les juges, comme dans l’arrêt du 12 février 2025, vérifieront la réalité du désaccord et sanctionneront l’abus.
La détermination du prix : une équation délicate
La fixation du prix constitue l’enjeu central de la clause buy or sell. Elle doit permettre de dégager une valeur économiquement raisonnable tout en prévenant les comportements opportunistes. Le premier modèle, dit américain, laisse l’initiateur fixer librement le prix unitaire des actions. S’il propose un prix trop faible, il encouragera son partenaire à racheter ses propres titres et se verra évincé. S’il propose un prix excessif, il risque d’être contraint d’acheter audessus de la valeur réelle de l’entreprise.
Cette incertitude incite à la modération et à un calcul sérieux. La jurisprudence de la Cour de cassation considère que le prix est déterminable dès lors que l’initiateur s’engage à vendre ou acheter au même prix ; l’équité est assurée par la symétrie de l’engagement.
La version texane offre un mécanisme plus flexible : le destinataire de l’offre initiale peut proposer un nouveau prix, obligeant l’initiateur à acheter ou vendre à ce montant. Cette option laisse plus de place à la négociation, mais complexifie le processus.
Enfin, lorsque la valorisation de la société est incertaine (entreprise innovante, actif incorporel, croissance rapide), les parties recourent souvent à un expert indépendant. L’expert-comptable ou un cabinet de fusionacquisition établit alors la valeur de la société sur la base de critères objectifs (cash-flows futurs, comparables de marché, actifs technologiques). Le prix retenu s’impose aux parties et réduit le risque de contentieux.
Attention : qu’elle soit fixée unilatéralement, révisable ou déterminée par un tiers, la valeur doit être financée. Il est donc conseillé à l’initiateur de négocier en amont des moyens bancaires ou de prévoir des modalités de paiement échelonné pour éviter d’asphyxier l’entreprise.
Quand recourir à la clause buy or sell ?
L’insertion d’une clause buy or sell ne doit pas être systématique. Elle vise avant tout les SAS à actionnariat égalitaire, où les partenaires partagent la direction et les droits de vote. Dans une société détenue par trois associés ou plus, d’autres mécanismes, comme la désignation d’un arbitre ou la création d’un comité, sont souvent plus adaptés.
La clause buy or sell s’avère pertinente lors de la constitution d’une SAS entre deux fondateurs qui s’estiment sur un pied d’égalité et veulent se protéger contre une éventuelle paralysie future. Elle peut aussi être ajoutée lors de la conclusion d’un pacte d’associés avec un investisseur minoritaire, pour prévoir un scénario de sortie rapide en cas de désaccord stratégique majeur.
En revanche, elle n’est pas adaptée lorsque l’un des associés ne pourra jamais financer un éventuel rachat : cette asymétrie créerait une pression insupportable et viderait la clause de son équilibre. L’anticipation financière est donc la clef.
Enfin, les situations de transmission familiale illustrent un autre usage. Lorsque deux héritiers se retrouvent coassociés et ne parviennent pas à s’entendre, la clause buy or sell peut permettre à l’un de sortir dans des conditions transparentes, évitant ainsi la vente globale de l’entreprise. Mais, comme l’a rappelé la Cour de cassation, le déclenchement doit rester encadré par des conditions objectives et respecter l’intérêt social. Un recours intempestif serait jugé abusif et pourrait être sanctionné.
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